借款担保合同中自助行为和追认行为的正确区分与认定

　　【要点】

　　当事人与金融机构不存在金融借款、担保合同关系，在面临银行征信不良记录现实可能的情形下，采取先还款再寻求其他方式挽回损失的行为不违背常理，其行为应视为一种自力救济（自助行为）而非追认行为。至于是行使撤销权还是行使不当得利返还请求权，系当事人在维护自身合法权益时的一种自由选择，并不会因其没有行使撤销权而导致其丧失获得救济的权利。

　　【案情】

　　原告（上诉人）:张某

　　被告（被上诉人）：临淄某银行

　　2005年11月29日武XX与被告临淄某银行签订期限一年的100000元借款合同，以原告张某和李X名义担保，同日又以原告的名义与被告签订期限一年的100000元借款合同，由周X、杨XX担保。2013年6月27日原告付清上述二笔贷款本息464546.71元。后原告主张担保合同、借款合同不是其签名，归还借款是受到利诱、胁迫，起诉要求被告返还464546.71元并承担自2013年6月27日至实际归还日的利息（按照银行同期贷款利率计算）。

　　【审判】

　　人民法院经审理认为：原、被告签订的借款、担保合同并非原告订立，也没有原告的授权，本不对原告发生法律效力，且原告履行合同时，借款合同、担保合同均已超过诉讼时效和担保时效，但由于原告对合同的履行是一种明确的追认行为，是对诉讼时效和担保时效权利的放弃，从而使借款合同和担保合同对原告发生法律效力；原告主张归还借款是受到利诱、胁迫，既没有提供证据支持，也没有在归还借款后一年内提出撤销。据此一审判决驳回原告张某的诉讼请求。

　　张某持原审起诉意见提起上诉。二审法院经审理认为：首先，涉案的借款合同、担保合同均非张某本人签字订立，收取贷款的账户亦非张某本人开设，临淄某银行也没有证据证明在订立上述合同或开设银行账户时已经有张某的合法授权或是经过张某的同意，涉及的两笔借款亦非张某本人使用。在此种情况下，张某与临淄某银行之间不存在金融借款合同关系，涉案的借款合同、担保合同对张某没有法律约束力，临淄某银行接受张某的还款没有法律上的原因。其次，临淄某银行作为金融机构应该对贷款申请人及担保人进行严格审查，而其在张某未到场亦未提供有效授权的情况下，即允许他人代张某签字订立借款合同和担保合同违反相关法律法规。而基于临淄某银行的违法违规行为不应支持其由张某无因还款而获取的利益。再次，在涉案借款到期后截至2013年6月27日张某还款之前，临淄某银行均未向张某追要过借款或要求张某承担担保责任，临淄某银行也未向两份合同中涉及的其他债务人与担保人主张过权利，与银行金融贷款合同的常规履行方式不符。因此，张某主张其还款系因临淄某银行告知其产生逾期将形成银行征信不良，影响当时正在进行的贷款申请，而不得已还款的理由，具有高度可能性。故该种还款行为应视为一种自力救济而非追认行为，本案中张某亦无追认的意思表示，且追认必须是被追认人的行为具有合法性，而涉案的借款、担保合同在签订过程中存在违法违规情形，不具备合法性，因而不能产生追认的法律效力。最后，当事人在面临银行征信不良记录现实可能的情形下，采取先还款再寻求其他方式挽回损失的行为不违背常理，至于是行使撤销权还是行使不当得利返还请求权，系当事人在维护自身合法权益时的一种自由选择，并不会因其没有行使撤销权而导致其丧失获得救济的权利。综上，临淄某银行获得张某的还款没有法律上的原因，亦不具备正当性，其应当向张某返还所得之利益。该利益包括张某向临淄某银行支付的464546.71元及该款项在临淄某银行占用期间产生的法定孳息即利息，该利息应以464546.71元为基数按同期同类银行存款利率自2013年6月27日计算至判决生效之日。据此二审撤销一审判决并改判临淄某银行向张某返还464546.71元和占用该款期间的利息（自2013年6月27日起按照同期同类银行存款利率计算至判决生效之日止）。

　　【评析】

　　本案主要涉及借款担保合同中自助行为和追认行为的正确区分与认定问题。

　　追认权，即本人通过特定的法律行为，使无权代理人、无处分权人和限制民事行为能力人所为的行为成为有效法律行为的权利。追认的成立要件为：1.行为人必须以本人的名义实施了民事行为。效力待定行为的本质就是行为人代表本人（以本人的名义）实施法律行为，若行为人以自己的名义与第三人进行民事活动，则不存在追认问题。2.本人必须具备行为能力。对效力待定行为进行追认时，本人必须具备行为能力。这不仅指本人在追认时必须具备行为能力，而且本人在实施民事行为时，也必须具备行为能力。3.被追认的行为必须具备合法性。被追认的效力待定行为必须是合法行为，如果承认对非法行为可以追认的话，无异于允许行为人可以实施非法的行为，而后由本人承担相应的责任，这有违于追认制度的基本原则，并且与我国的现行法律相抵触。

　　自助行为则是指权利人为保证自己请求权的实现，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为，也称为自力救济行为。由于自力救济易演变为侵权行为，故只有在来不及援用公力救济而权利在有被侵犯的现实危险时，才允许例外使用，以弥补公力救济的不足。自助行为之要件为：1.须为保护自己的请求权，此系成立自助行为的基本要件；2.须时机紧迫不及请求公力救济，此为自助行为的必要前提；3.须不超过必要的限度；4.须在行为后及时请求国家机关予以处置。权利人的自助行为如果具备前述要件，即可发生自助行为的效果。因实施自助行为所加于债务人的损害，自助行为人可不承担赔偿责任，即阻却违法性。需要说明的是，因自助行为超过必要限度或实行自助行为后未及时请求国家机关予以处置所造成的损害，或者其请求被国家机关驳回，则行为人应承担损害赔偿责任。

　　具体到本案中，本案争议的焦点无疑就是张某的还款行为属于自助行为还是追认行为。对此一审法院已经审理查明涉案的借款、担保均非张某本人所签，临淄某银行对此也予以认可，一审法院也认定上述两份合同并非原、被告订立，合同签订时实际签字人亦未获得张某的授权，不应对张某产生法律效力，但却认为张某的还款行为构成对涉案合同的追认。而临淄某银行在合同签订时，对“张某”的签字并非其本人，其本人未在场，亦未对实际签字人有有效授权的情况是明知的，其在此种情况下仍允许实际签字人冒用他人名义签订担保合同和借款合同并发放了贷款，具有明显的过错，违背了我国《商业银行法》、《贷款通则》及中国人民银行对金融机构的管理规定，具有明显的违法性，而追认必须是被追认人的行为具有合法性；且张某亦并无追认的意思表示，故其还款行为不构成对涉案合同的追认。另外涉案借款合同和担保合同均于2006年11月28日到期，保证人承担保证责任的期间为债务到期之日起二年，在上述借款到期后截至2013年6月27日张某还款之前，临淄某银行均未向张某追要过借款或要求张某承担担保责任，临淄某银行也未向两份合同中涉及的其他债务人与担保人主张过权利，这与银行金融贷款合同的常规履行方式不符。因此，张某主张其还款系因临淄某银行告知其产生逾期将形成银行征信不良，影响当时正在进行的贷款申请，而不得已还款的理由，具有高度可能性。原告自2013年6月27日才知道上述两笔借款的存在，其还款亦是因为怕存在逾期还款影响自己在银行征信系统的信用，影响当时正在进行的贷款申请和其日后不能贷款，影响生产经营。原告若不采取先行还款而直接通过诉讼救济自身权利，则将面临要繁琐的诉讼程序，所耗费的时间和精力不是其所能左右，而其正在进行的贷款申请和生产经营不容其有足够的时间和精力来寻求公力救济。因此其先予还款并在之后多次与被告协调，在协商不成的情况下，其以返还不当得利为由诉求法院裁判，其行为应视为一种自助行为而非追认行为。当事人在面临银行征信不良记录现实可能的情形下，采取先还款再寻求其他方式挽回损失的行为不违背常理，至于是行使撤销权还是行使不当得利返还请求权，系当事人在维护自身合法权益时的一种自由选择，并不会因其没有行使撤销权而导致其丧失获得救济的权利。根据《中华人民共和国民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。二审法院据此认定临淄某银行接受张某还款构成不当得利而应向张某返还涉案借款本息，无疑是正确的。