个人挂靠单位经营过程中雇佣的劳动者与被挂靠单位之间是否存在劳动关系的认定

　　【要点】

　　对于个人挂靠单位经营情形下的劳动关系认定而言，并不能简单地根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第4条或《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第5项进行“反推”，而是应当根据法律规定的确认劳动关系存在的要素来加以认定。即在审判实践中并不能把“将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理”转化为认定是否构成劳动关系的一般标准，劳动关系的确认仍然应当严格按照法律规定的“隶属关系”等确认劳动关系的要素来加以正确认定。在个人挂靠单位经营的情形下，劳动者一直跟随其雇主（挂靠人）工作，工作由雇主（挂靠人）安排，工资亦由雇主发放，因此劳动者与挂靠单位经营的个人之间形成劳务（雇佣）关系。尽管劳动者主张与被挂靠单位存在劳动关系，但其并不接受被挂靠人的考勤、管理，双方彼此陌生、并无联系，不存在建立劳动关系的合意，未形成劳动法意义上的隶属关系，因此不能认定双方之间存在劳动关系。

　　【案情】

　　原告（上诉人）：杜某某

　　被告（被上诉人）：山东某公司

　　第三人：淄博某公司、田某某

　　自2009年开始，杜某某与田某某认识并随其工作，工作报酬由田某某发放。2014年10月19日，杜某某在山东钢铁集团淄博张钢有限公司（以下简称张钢公司）老厂区进行斜桥分解工作，在工作过程中杜某某受伤，伤后杜某某被送往医院治疗，田某某支付了医疗费用。事故发生后，安监部门作出的事故调查报告认定：山东某公司承揽了淄博某公司在张钢公司老厂区的工程，合同期限自2014年1月1日至2014年12月31日，山东某公司授权委托田某某在合同上签字。田某某与山东某公司系挂靠关系，2014年9月1日，山东某公司与田某某解除挂靠关系，但未通知淄博某公司。田某某与杜某某系雇佣关系，杜某某由田某某发放工资。杜某某申请仲裁要求确认其与山东某公司存在事实劳动关系，劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回杜某某的仲裁申请。杜某某不服该裁决提起诉讼。

　　【审判】

　　人民法院经审理认为：在用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的情况下，应以用人单位与劳动者是否存在着用人单位业务范围内的实质用工关系作为判定双方是否存在劳动关系的依据。杜某某的工作由田某某安排，工作报酬由田某某发放，日常考勤由田某某负责。杜某某主张自2009年10月经田某某介绍到山东某公司工作，但提供不出与山东某公司存在身份隶属关系的证据，山东某公司的各项管理制度也并不适用于杜某某，双方之间不存在管理与被管理的关系，故杜某某与山东某公司之间并不成立事实劳动关系。杜某某主张田某某作为不具备用工主体资格的自然人，应由具备用工主体资格的山东某公司承担用工主体责任，从而主张双方成立事实劳动关系，但该主张没有事实和法律依据，不予支持。据此一审判决驳回杜某某的诉讼请求。

　　杜某某持原审起诉意见提起上诉。二审法院经审理认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间形成的提供劳动、接受管理的人身依附关系。杜某某认可其一直跟随田某某工作，工作由田某某安排，田某某向其发放工资，田某某对此也无异议，因此杜某某与田某某之间形成劳务关系。杜某某虽主张田某某系山东某公司项目经理，其与山东某公司形成劳动关系，但杜某某并不清楚山东某公司的经营场所、人员状况等基本信息，其也不接受山东某公司的考勤、管理，彼此陌生、并无联系，更不存在建立劳动关系的合意，未形成劳动法上的人身依附关系，故其主张与山东某公司存在劳动关系的请求不能成立，不予支持。田某某借用山东某公司资质进行施工作业，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第3条第1款第5项的规定，山东某公司也仅应承担工伤保险责任，而不必然认定双方存在事实劳动关系。据此二审驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案主要涉及个人挂靠单位经营过程中雇佣的劳动者与被挂靠单位之间是否存在劳动关系的问题。

　　现实生活中，在建筑工程等领域存在大量的个人承接工程但却是借用建筑企业资质进行施工或者作业的情形。而在施工过程中，承包人通常都会自行雇佣劳动者进入工地进行施工作业，此种情形下一旦劳动者在施工过程中遭受人身损害，对其如何进行赔偿往往会产生争议并引发诉讼。在此情况下，有些劳动者会选择按照雇员受害赔偿的方式进行诉讼，以雇主、出借资质的建筑企业提起诉讼，要求雇主承担赔偿责任，建筑企业承担连带责任。有的劳动者则认为自己遭受的伤害属于工伤，且存在赔偿数额的差异，因而会选择按照工伤的处理程序获取工伤保险待遇。而在工伤认定过程中，建筑单位往往否认双方存在劳动关系，因此双方即会对是否存在劳动关系发生争议。对于上述情况下双方是否存在劳动关系的问题，审判实践中存在分歧，一种观点认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）（以下简称《通知》）第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工祖逖资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故承包人借用建筑施工企业资质施工的情况下，其雇佣的劳动者与建筑施工企业之间系劳动关系。相反的观点则认为劳动者系承包人实际雇佣，其接受承包人的指令从事劳动，其与建筑企业之间无任何关系，建筑企业不对其实施管理，其也不用遵守建筑企业的规章制度，因此双方之间不是劳动关系，劳动者与承包人之间形成雇佣关系。对于上述两种截然不同的观点，笔者认为，从立法本意和审判实践来看，第二种观点应当是合理正确的。

　　首先，劳动关系虽属合同关系的一种特殊情形，但双方仍应在要约、承诺的基础上达成合意。因此，劳动关系的建立需要用人单位与劳动者之间存在建立劳动关系的合意。承包人借用建筑企业资质施工，其招用劳动者进行施工作业，其与劳动者之间就劳务内容、劳务报酬、劳务时间进行了约定，达成了合意；工作过程中，劳动者接受承包人的指示安排从事具体劳务工作，承包人接受劳动者的劳动成果并对其发放工资，双方之间形成雇佣关系。相反，建筑企业对于承包人与劳动者之间的约定内容无从知晓，对于劳动者的身份等基本信息完全不知，劳动者对于建筑企业的基本情况也不清楚，双方之间未进行任何接触、交流，缺少基本的认知、信任，更谈不上建立劳动关系的合意。

　　其次，建筑企业承担责任的形式与是否存在劳动关系无必然联系。尽管根据《通知》第4条的规定，具备用工主体资格的发包方应承担用工主体责任，但这里的用工主体责任系工伤保险待遇的给付义务，这一点在后来的规定》第3条第1款第5项也予以明确，但并不能据此即认为劳动者与建筑企业之间形成劳动关系。一是因为按照劳动合同法的规定，劳动者在劳动法上的权利不仅包括工伤保险待遇方面，而且涉及签订书面劳动合同、缴纳社会保险、工作时间、休息休假、劳动报酬等多个方面。在此情况下若认定双方存在劳动关系，等于是让建筑企业为承包人雇佣的劳动者承担完全的劳动法意义上的义务，显然有违权利义务对等原则。二是上述规定是从有利于作为弱势群体的劳动者的权利角度出发，并不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。也就是说，一般情形下认定单位承担工伤保险责任的前提是双方必须存在劳动关系，而上述规定对此实际上有所突破，即在其规定的情形下即使双方不存在劳动关系，也可认定由被挂靠单位承担工伤保险责任，其目的就在于更好地维护作为弱势群体的受害人的权益。不过由于挂靠关系中挂靠人聘用的人员和承担工伤保险责任的被挂靠单位之间并不存在真实的劳动关系，这样处理工伤问题虽然有利于保护受害人的合法权益，但在责任承担上会出现免除实际雇主赔偿责任的不公平现象，为此《规定》第3条第2款同时明确规定了被挂靠单位在承担了工伤保险责任后可向实际雇主即挂靠单位的个人行使追偿权。所以说在个人挂靠单位经营的情形下，被挂靠单位根据上述规定承担工伤保险责任并不意味着个人雇佣的劳动者与被挂靠单位之间存在劳动关系。

　　具体到本案，田某某借用山东某公司资质承揽工程进行施工，杜某某认可其一直跟随田某某工作，工作内容由田某某进行安排，且田某某向其发放工资，据此杜某某应系田某某的雇员，双方之间属于雇佣关系。杜某某虽然主张与山东某公司存在劳动关系，但其并不清楚山东某公司的经营场所、人员状况等基本信息，其也不接受山东某公司的考勤、管理，双方不存在建立劳动关系的合意，也未形成劳动法上的人身依附关系，因此其主张与山东某公司存在劳动关系的请求不能成立。一、二审法院对这一问题的认定是正确的。