“形迹可疑”型自首的理解与认定

　　【要点】

　　    判断行为人是否构成“形迹可疑”型自首，关键就是看司法机关能否根据现有证据特别是客观性证据在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，并且依据当时的证据，行为人作案的可能性是否已经大大提高而达到了被确定为“犯罪嫌疑人”的程度。能建立起这种联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人；建立不起这种联系的，而主要是凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于“形迹可疑”。行为人在因“形迹可疑”受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。

　　【案情】

　　    被告：王某某

　　    2015年11月份某日，在淄博市张店区富都洗浴附近，被告人王某某以500元的价格向张某出售甲基苯丙胺（冰毒）0.5克；2015年11月份某日，在淄博市张店区步行街中段学苑宾馆附近，被告人王某某以500元的价格向张某出售甲基苯丙胺0.5克；2015年12月23日，张某联系被告人王某某购买500元的甲基苯丙胺，二人约定在张店区富都洗浴附近交易，被告人王某某在等待交易时因形迹可疑，被公安机关盘查时逃跑，被抓获后如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实。被告人王某某在一审开庭审理过程中对上述事实无异议。

　　

　　【审判】

　　    人民法院经审理认为：被告人王某某明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。被告人王某某多次贩卖毒品，应认定为情节严重。被告人王某某在2015年12月23日向张某贩卖毒品，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人王某某归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，可对其从轻处罚。据此一审判决：被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

　　    王某某不服一审判决提起上诉主张其构成自首，一审判决量刑重。二审法院经审理认为，上诉人王某某因形迹可疑，被公安机关盘查时逃跑，被抓获后如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，依法构成自首。上诉人王某某具有自首情节，依法可对其减轻处罚。原审判决未认定上诉人王某某具有自首情节，适用法律错误，量刑偏重，依法应予纠正。据此二审改判王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。

　　【评析】

　　    本案争议的焦点问题在于能否认定被告人王某某构成自首，从而从轻或减轻处罚。而这则主要涉及对“形迹可疑”型自首的司法认定问题。

　　    根据我国《刑法》第67条的规定，构成自首须同时具备自动投案和如实供述罪行两个条件。对于“自动投案”，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条作出了规定，即“是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”《解释》具体列举了属于“自动投案”的数种情形，其中，对于“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，也规定为“应当实为自动投案”。如何理解这里的“形迹可疑”，是本案中判断被告人是否具有自首情节的关键。

　　    从司法实践看，“形迹可疑”有两种常见情形：一是司法机关或有关组织尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时不正常的衣着、举止、言语、神态等情况判断行为人可能存在违法犯罪行为。这种情形的特点是，“可疑”是非具体的、泛化的、无客观依据的，无法将行为人同某一具体犯罪案件联系起来，而只是有关人员根据经验和直觉来作出判断。在公路、铁路、水路、民航等部门的日常检查中，常能发现这种“形迹可疑”的人，不少案件也是通过这种检查、盘问而破获的。行为人若在接受这种检查时主动供述所犯罪行的，当然构成自首。二是某一犯罪案件发生后，司法机关或有关组织已经掌握了一定的证据或线索，明确了侦查方向，圈定了排查范围，在排查或者调查过程中发现行为人的表现或者反应不正常，引人生疑，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。这种情形的特点是，“可疑”具有一定的针对性，能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系仍不够明确和具有较强的把握，还不能达到将行为人锁定为犯罪嫌疑人进而采取强制措施的程度。这时，行为人主动供述所犯罪行的，仍应认定为自首。但是，如果有侦查人员从行为人身边或者住处找到客观性证据，如赃物、作案工具、带血的衣物等，或者有目击证人直接指认行为人为作案人，从而在行为人与具体犯罪案件建立起直接、明确、紧密的联系时，由于当时已有一定的证据指向行为人，其具有较其他排查对象更高的作案嫌疑，则行为人就“升级”为犯罪嫌疑人，而不再仅仅是“形迹可疑”了，因为对于侦查机关来讲，案件侦查到这个程度，就可以对其采取一定强制措施或者进行传讯了。也就是说，判断行为人是否属于“形迹可疑”，关键就是看司法机关能否凭现有证据特别是客观性证据在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，并且依据当时的证据，行为人能否达到被确定为“犯罪嫌疑人”的程度。能建立起这种联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人；建立不起这种联系的，而主要是凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于“形迹可疑”。行为人在因“形迹可疑”受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。

　　    因此，就“形迹可疑”的具体表现而言，需要公安机关、人民检察院或其他侦查机关在没有掌握犯罪的基本事实（即何人在何时何地实施了何种犯罪）或者足以断定某人实施了某种犯罪的重要证据之时，仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行询问或调查。也就是说，在盘问、教育行为人时，有关组织或者司法机关或者没有发现犯罪事实；或者虽然已经发现犯罪事实，但是尚未确定犯罪嫌疑人；或者既发现了犯罪事实，也确定了犯罪嫌疑人，但是尚未确定该受到盘问、教育的行为人就是此犯罪嫌疑人。这里的“形迹可疑”，可以理解为一种侦查人员的判断，而这种判断具有以下特点：1、是基于某些表象而作出的，是一种“没有根据的怀疑”；2、判断不是也不需要以确切的事实证据为依据；3、判断是基于侦查人员的长期办案经验、社会生活的常识、甚至是侦查人员的直觉而产生；4、判断是一种概括性的怀疑，并没有任何针对性。这种怀疑可以是行为人可疑的表象同某具体犯罪毫无联系，亦可以是行为人可疑的表象同某具体犯罪有相连的疑点而被盘问。但该疑点只是初步证据，而不是犯罪证据，该疑点作为证据是无法证明该人就是犯罪嫌疑人。故在形迹可疑者不如实交代犯罪情况则司法机关无从侦破案件的情况下，可疑人如实交代则应当认定为自首。

　　    就本案而言，本案中被告人王某某因形迹可疑而在被公安机关盘查时逃跑。表面上看其罪行貌似已被公安机关发觉，但是作为犯罪嫌疑人的王某某在归案时，公安机关其实并未掌握其罪行。也就是说，公安机关在对王某某进行盘查时其虽然逃跑，但公安机关这时不能就此判定被盘查的人就一定存在犯罪行为。因此，应理解为此时其罪行未被司法机关发觉。而且如果王某某在归案后不主动交待其贩卖毒品的罪行，公安机关也无其他证据证实其存在贩卖毒品的罪行。因此，根据上述分析，公安机关仅因王某某形迹可疑而对其进行盘查，其虽然逃跑，但其在被抓获后如实供述了公安机关尚未掌握的其犯罪事实，其行为根据《解释》第1条之规定，应认定为自首。一审法院未认定被告人王某某构成自首显然不当，而二审法院根据本案事实证据情况依法认定被告人王某某构成自首无疑是正确的。